Il più volte citato art. 2051 c.c. prevede che "ciascuno è responsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia, salvo che provi il caso fortuito". Tale principio deve essere adottato anche in relazione ai beni demaniali ed, in tal caso, l'onere di fornire le prove che escludono la responsabilità è a carico dell'amministrazione interessata, gravando sul danneggiato solo l'onere di dimostrare il nesso causale fra la situazione del bene ed il verificarsi del danno. Il custode del bene demaniale destinato all'uso pubblico è esposto, infatti, a fattori di rischio molteplici, imprevedibili e potenzialmente indeterminati, a causa dei comportamenti più o meno civili, corretti ed avveduti degli innumerevoli utilizzatori, che egli non può escludere dall'uso del bene e di cui solo entro certi limiti può sorvegliare le azioni. La responsabilità oggettiva di cui all'art. 2051 c.c. presenta pertanto un problema di delimitazione dei rischi di cui far carico all'ente gestore e custode, la cui soluzione va ricercata in principi non sempre coincidenti con quelli che valgono per i privati. Le peculiarità vanno individuate non solo e non tanto nell'estensione territoriale del bene e nelle concrete possibilità di vigilanza su di esso e sul comportamento degli utenti, quanto piuttosto nella natura e nella tipologia delle cause che abbiano provocato il danno; dunque, secondo che esse siano intrinseche alla struttura del bene, sì da costituire fattori di rischio conosciuti o conoscibili a priori dal custode (usura o dissesto del fondo stradale, presenza di buche, segnaletica contraddittoria o ingannevole) o che si tratti invece di situazioni di pericolo estemporaneamente create da soggetti terzi, non conoscibili nè eliminabili con immediatezza, neppure con la diligente attività di manutenzione (perdita di olio ad opera del veicolo di passaggio, abbandono di vetri rotti). In quest'ultimo caso l'emergere dell'agente dannoso può considerarsi fortuito, quanto meno fino a quando non sia trascorso il tempo ragionevolmente sufficiente affinchè l'ente gestore acquisisca conoscenza del pericolo venutosi a creare e possa intervenire ad eliminarlo. Nel primo caso, invece, è agevole individuare la responsabilità ai sensi dell'art. 2051 c.c. essendo il custode sicuramente obbligato a controllare lo stato della cosa e a mantenerla in condizioni ottimali di efficienza. Con riferimento nello specifico ai beni demaniali si presenterà più spesso l'occasione di qualificare come fortuito il fattore di pericolo creato occasionalmente da terzi, che abbia esplicato le sue potenzialità offensive prima che fosse ragionevolmente esigibile l'intervento riparatore dell'ente custode.
Ciò premesso, laddove la causa dell'incidente sia imputabile ad una malformazione del piano di calpestio all'interno del cimitero comunale (difetto integrante un vizio costruttivo indipendente dalle altrui modalità di uso di cui l'ente territoriale non poteva ignorare l'esistenza e che avrebbe dovuto eliminare), ricorre certamente un'ipotesi di responsabilità ex art. 2051 c.c.
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